[위대한 수업] ‘어윈 체머런스키 - 세계의 헌법’ 감상문 - ‘기타 열거되지 않은 권리 보장’

수업 제목은 세계의 헌법이지만 미국 수정 헌법에 대한 설명이다. 세계 여러 나라의 헌법을 설명하는 야심 찬 계획인 것 같다.

최초 미국 헌법에는 개인의 자유에 대한 항목이 없었다. 1791년에 개인의 자유가 추가된 수정 헌법이 만들어진다. 기본권과 개인의 자유에 법이 어떻게 정의하고 어떤 방법으로 해석할 수 있는지를 설명한다.

기본권의 운명

1791년 개인의 자유가 추가된 수정 헌법이 만들어졌다. 제9조가 흥미롭다. ’기타 열거되지 않은 권리 보장’이기 때문이다. 난해하다. 어떤 권리가 열거되지 않지만 보장해야 하는 권리가 되는 걸까?

이해는 된다. 모든 권리를 명시하는 게 불가능하기 때문이다. 헌법은 매년 업데이트할 수 있는 그런 가벼운 문서도 아니다. 유지되는 동안 어떤 권리를 추가로 보장해 줘야 하는지 예상하기도 어렵다. 명시되지 않은 권리가 무시될 수 있기 때문이기도 하다.

그래서 시대에 따라 진영에 따라 다르게 해석될 수밖에 없는 태생적인 한계가 있다.

보호받는 혐오 표현

표현의 자유에는 헌법이 보장하지 않는 표현의 자유도 존재한다. 불법행위 선동, 표현의 자유가 개인의 안전을 위협할 때, 괴롭힘이다. 여기에 혐오 표현은 들어가지 않는다. 다른 나라와 달리 미국은 보장하고 있다. 혐오 표현을 정의하기 어렵기 때문이다.

혐오 표현을 보장하지 않는다면 때에 따라 표현의 자유를 침해할 수 있다. 반대로 표현의 자유를 최대한으로 보장한다면 제한하지 않는 혐오 표현으로 피해를 보는 사람이 생길 수 있다. 어떤 걸 더 중요시하는가? 여기에 헌법에 담긴 철학이 있다. 미국의 헌법은 표현의 자유를 더 중요하게 여긴다.

국교 금지를 어떻게 해석하는가?

국교를 정하는 걸 금지하는 항목이 수정 헌법 1조에 있다. 국교 금지와 종교 행사의 자유를 다르게 생각한다. 연방대법원 법관의 보수 대 진보 비율에 따라 다른 판결이 나곤 한다.

크리스마스 트리나 유대교 상징물이 국가기관물 앞에 있는 게 위헌인가? 세 가지 관점으로 해석할 수 있다. 국가와 종교 분리론은 종교 상징물이 국가 기관에 있으면 안 되기 때문에 위헌이다. 수용론은 정부는 종교를 수용하고 종교 역시 국가를 수용하면 된다는 입장이다. 국교를 정하는 게 아니기 때문이다. 합헌이다. 중립론은 정부가 특정 종교를 지지할 때에만 위헌이라고 판결한다.

자기 결정권

The right to swing my fist ends where the other man’s nose begins.

내 주먹을 휘두를 권리는 다른 사람의 코가 시작되는 지점에서 끝난다. - 올리버 웬델 홈스 주니어(미국의 법학자)

이 말 한마디로 모든 걸 표현할 수 있는 것 같다. 명언이다.

형사피고인의 권리

정부가 형사 사건에서 막대한 권력을 가질 수 있다고 생각해서 수정 헌법에 추가됐다. 기본권 자체가 강력한 권력이 있는 정부를 제한하기 위해 만들어졌다. 진보주의자는 용의자와 피의자의 권리를 보호해야 한다고 생각하고 보수주의자는 정부나 기관에 권한을 추가해 안전한 사회를 만들자고 한다.

무고한 한 사람에게 유죄를 선고하는 것보다 범죄자 백 명을 풀어주는 것이 낫다 - 영국법에서 유래한 격언

형사피고인의 권리를 한 문장으로 표현한 말이다. 법은 무고한 한 사람에게 유죄를 선고하는 걸 막는 것에 더 무게를 두고 있다.

마치며

재미있다. 논리학과 철학의 결정체를 보는 것 같다. 시대 배경에 따라 다른 판결을 한 판례를 보면서 법의 해석은 시대에 따라 달라지는 게 당연하게 느껴졌다.